En la segunda mesa del Congreso Mercantil de Madrid se trató el tema de la responsabilidad civil de personas jurídicas y la responsabilidad de los administradores societarios.
Para abordar las cuestiones que se plantean, contamos con Beatríz Saura Alberdi, abogada especialista en Derecho Penal; Eloy Velasco Núñez, Magistrado de la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional y Alejandro Abascal Junquera, Magistrado del Juzgado Central 1 de la Audiencia Nacional.
Comienza interviniendo Beatríz Saura Alberdi, tratando el tema de compliance y resaltando que es una práctica cada vez más extendida.
Aborda el tema tomando como ejemplo los recientes casos de Repsol y Caixabank que han sido imputados como personas jurídicas.
Desde el 2010, las empresas son responsables de determinados delitos establecidos específicamente para ellas.
Son las personas físicas las que arrastran a la empresa a cometer estos delitos, que se consideran tales cuando, por ejemplo, un trabajador o directivo, en el ejercicio de sus funciones, comete un hecho constitutivo de delito en beneficio de la empresa. En este caso, la empresa también estaría cometiendo un delito, al beneficiarse de esta acción.
Los efectos de este delito son de ámbito económico. Estas multas se establecen en el artículo 37 del Código Penal.
También hay otras penas, que puede imponer el Juez, como la prohibición de las actividades a la empresa, el cierre de los locales, la prohibición de establecer contratos con la administración, obtener subvenciones y ayudas públicas, incluso la extinción de la empresa.
En relación a los casos de Repsol y Caixabank, destaca la ponente, se ha conseguido el sobreseimiento por haberse considerado que contaban con un modelo de compliance adecuado para evitar el delito.
Las características que debe tener un modelo de compliance adecuado y suficiente se detallan en el Código Penal en su artículo 31 bis 5.
5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:
1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
Podemos tomar como conclusión de la primera intervención de la mesa que establecer un modelo de compliance es esencial para prevención de delitos. Esta práctica cada vez se extiendo más entre las empresas y se está comenzando a aplicar incluso en la administración pública.
A continuación, toma la palabra el Magistrado Eloy Velasco Núñez, que va tartar el tema de las insolvencias punibles.
Comienza destacando que el objetivo primordial es hacer cumplir las obligaciones al deudor.
El Derecho Penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima. Si el problema se puede solucionar con el Derecho Mercantil, no debería entrar a funcionar el derecho Penal.
Destaca que el Código Penal no impone prisión por deudas. Lo que se castiga con penas privativas de libertad es frustrar la satisfacción del crédito ocultado patrimonio, dificultar la eficacia de las garantías o disponer o contraer nuevas obligaciones, generando insolvencia.
Partiendo de esta base, el Magistrado centra su intervención en las dos categorías de estos delitos: la frustración de la ejecución y la insolvencia punible.
El en caso de la frustración de la ejecución, tenemos los delitos del alzamiento de bienes, que es toda forma de ocultar bienes para evitar la satisfacción de la deuda.
También habla del delito de aumento del pasivo, que consiste en realizar con los mismos fines de evitar satisfacer la deuda y además perjudicar al acreedor, actos de disposición patrimonial que generan obligaciones que impiden la eficacia del embargo de un procedimiento ejecutivo de apremio iniciado o de previsible inicio.
El delito de disminución del activo, en el que se disponen o contraen obligaciones que disminuyen el patrimonio u ocultan elementos patrimoniales sobre los que pudiera recaer la ejecución, con el fin de eludir responsabilidades civiles derivadas de delito cometido o por el que se deba responder.
En cuanto a la obstaculización de la ejecución, se refiera a presentar una relación de bienes incompleta, obstaculizando el trabajo del acreedor o la utilización no autorizada de los bienes embargados.
Abordando la categoría de la insolvencia punible, incide de nuevo en el tema de la autonomía del Derecho Penal sobre el Derecho Mercantil.
Esta categoría de delitos se refiere a, quien estando en situación de insolvencia actual o inminente, realice actuaciones en contra del deber de diligencia.
Estas faltas de diligencia, que se pueden pagar con privación de la libertad, son:
- Ocultar o dañar bienes que irían a la masa.
- Transferir patrimonio o asumir deudas irracionales.
- Vender o casi regalar sin justificación.
- Simular o reconocer créditos ficticios.
- Especular, no llevar contabilidad o llevarla doblemente.
- Destruir, alterar u ocultar libros o documentos que pongan en peligro los intereses de los acreedores o el orden socioeconómico.
- Favorecimiento del acreedor.
- Presentar, a sabiendas, datos falsos del estado contable para lograr indebidamente la declaración de concurso.
Por último, toma la palabra Alejandro Abascal Junquera, introduce el tema de la responsabilidad penal de los administradores, que ha sufrido una gran evolución en los últimos años.
El Magistrado, cita el artículo 31 del Código Penal:
Artículo 31.
El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.
Este artículo era utilizado para suplir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, hasta que se en introduce la responsabilidad penal de la empresa.
A partir de este momento, las desfensas intentarán que la responsabilidad penal recaiga sobre la empresa, apartando a los directivos de enfrentarse a estos cargos, dejando de lado el citado artículo 31.
Pero la referida responsabilidad penal de las personas jurídicas no afecta a la responsabilidad de los administradores.
El gran problema que nos encontramos con los administradores concursales es la dificultad para indagar quién es el responsable de los delitos especiales propios.
Los requisitos que se buscan en una investigación en la que se va a atribuir a un administrador un delito que se ha cometido en el seno de una persona jurídica son:
- Intervención causal
- Posición de dominio
- Delimitación de las funciones concretas
- Ámbito de competencia
Estos cuatro son los elementos que van a permitir la imputación a través del artículo 31 del Código Penal de esos administradores o directivos.
Finaliza su intervención, destacando la importancia de los programas de compliance para la protección de la empresa.
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