La última ponencia del Congreso Mercantil: Soluciones a la Crisis Empresarial trata el tema de compliance penal y su implicación para el derecho mercantil.
En un primer momento, interviene Eva Serrano Clavero (presidenta de la Asociación Española de Mujeres Empresarias de Madrid), moderadora del coloquio. Comienza presentando a los ponentes: Eloy Velasco Núñez (Magistrado de la Audiencia Nacional), Alejandro Abascal Junquera (Magistrado Audiencia Nacional) y Beatriz Saura Alberdi (abogada especialista en Compliance Penal).
Modelos de Compliance
Comienza su intervención Beatriz Saura Alberdi resaltando que las grandes empresas atienden a las medidas de compliance. Sin embargo las pequeñas no lo hacen, siendo esto un gran error que puede actuar en perjuicio de las mismas.
Es muy elevado el numero de empresas investigadas penalmente por delitos comisibles por persona jurídica. Y son muchas las pymes que se encuentran en esta situación.
Si alguno de los miembros de una empresa, ya sea directivo o trabajador, está siendo investigado por un hecho cometido en el ámbito de su actividad laboral, estando este hecho realizado en beneficio directo o indirecto de la empresa, perteneciendo a una de las 27 categorías que establece el Código Penal como comisible por persona jurídica, esa persona va a ser investigada penalmente.
La empresa, entonces se arriesga a ser condenada pudiendo recaer sobre ella unas sanciones muy graves que pueden llegar incluso a la extinción de la persona jurídica.
Ante esta situación, ¿Cuáles son las medidas que se deben tomar?
La ley establece, desde 2010, la posibilidad de que las empresas cometan delitos. Pero es desde 2015 cuando se concretan y establece unos puntos que hay que tener en cuenta para conseguir una exención o atenuación de la responsabilidad penal.
Se establecen entonces los modelos de compliance. La empresa debe tener una persona que gestione el modelo y ayude a implementarlo dentro de la empresa.
Muchas veces, este servicio recae en una asesoría externa.
El compliance officer (asesor) debe atender a las 27 categorías de delitos que establece el Código Penal. También debe ver quien puede cometerlos dentro de la empresa, así como establecer medidas para evitar que se produzcan.
De igual manera, el compliance officer, debe introducir un canal de denuncias que será clave para el correcto funcionamiento de la empresa. La ley establece una serie de derechos y de normas y principio de protección para la persona que decide utilizar este canal y denunciar estos hechos.
Procesos de disolución mercantil y extinción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
A continuación, toma la palabra Eloy Velasco Núñez, que comienza resaltando que el promedio de vida de las empresas en España no pasa de los 10 años. Con lo cual, una empresa que se vea involucrada en una presunta responsabilidad penal y teniendo en cuenta las constantes demoras que encontramos en el ámbito judicial, es posible que cambie o incluso esté en liquidación antes de que se finalice este proceso.
Se plantea entonces la pregunta de si se puede enjuiciar a una persona jurídica que no lo es.
Para contestar a esta pregunta, el magistrado se refiere al artículo 130.1 de Código Penal que dice que con la muerte se extingue la responsabilidad penal. Pero ¿Cuándo muere una empresa?
Se remite entonces a dos líneas jurídicas fundamentadas en sendas sentencias:
La primera, se basa en que no se puede enjuiciar a una sociedad disuelta. Desde el acto de apertura del auto de liquidación y salvo que haya fraude o la disolución será encubierta o aparente, ya no se podrá enjuiciar a la persona jurídica.
La segunda línea, se basa en la persistencia a la personalidad jurídica, aunque la sociedad se haya disuelto.
Otra cuestión importante que plantea es ¿Quién debe representar a la empresa concursada en un proceso penal?
Es óptimo que la empresa tenga un abogado y procurador propios y distintos a los de los propios administradores.
Una tercera cuestión que pone sobre la mesa plantea que, ante la comisión de un delito, el juez puede proceder a embargar todas las cuentas y activos de la empresa.
El Código Pena establece la posibilidad de que el juez adopte una medida cautelar alternativa y elimine embargos con el fin de no poner en riesgo los puestos de trabajo de los empleados y la continuidad de la empresa.
Por último, trata el tema de la sucesión de la empresa. El Código Penal dice que, en caso de transformación, fusión, absorción o escisión de la personalidad jurídica, no se extingue la responsabilidad penal, sino que se traslada a la nueva formación atemperadamente.
¿Debe el comprador de la empresa, hacerse cargo de la responsabilidad penal de la antigua formación?
Señala que esta consecuencia se dará en función de si la sucesión de la empresa es o no es fraudulenta.
Responsabilidad de administradores societarios y Compliance penal.
Por último, toma la palabra Alejandro Abascal Junquera que comienza resaltando las deficiencias legislativas de este proceso en el ámbito penal.
Plantea la pregunta de ¿Cómo ha influido el tema de la responsabilidad penal de la persona jurídica a los administradores?
Ha influido de manera directa. Y esto lo vemos en el artículo 31 del Código Penal que dice que el que actúa como administrador responderá de los actos de esa persona jurídica aun cuando no concurran en él las condiciones, cualidades o circunstancias que exija el tipo penal.
Cuando hablamos de la responsabilidad penal de los administradores hay que tener en cuenta dos aspectos. Por un parte, el hecho propio como principio fundamental en el derecho penal. Y luego esa posible imputación que puedan sufrir los administradores de las sociedades cuando actúan en nombre de las mismas.
Pero tiene que ser una actuación claramente delimitada en su ámbito competencial.
Lo que no se puede establecer es una suerte de responsabilidad objetiva. Si se acredita que se ha cometido un acto de los 27 que detalla el Código Penal, no se puede directamente imputar a la empresa.
La empresa debe responder del hecho propio, que en este caso es no tener el programa de compliance adecuado.
El artículo 31 establece este supuesto, qué hace falta para que la empresa responda de estos actos, mediante dos criterios: el dominio del hecho y el ámbito competencial.
https://youtu.be/0B6p4Mc-98w
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